Por Sidnei Amendoeira Jr.

O mercado de franquia tem passado por profundas alterações nos últimos anos, não só em função de fatores econômicos, mas também por conta de avanços tecnológicos e de comportamento do consumidor.

Infelizmente, porém, nem sempre a legislação acompanha as inovações e as transformações sociais.

Em função disso, novas formas de franquias ditas “não tradicionais” têm e/ou podem enfrentar resistência junto ao Poder Judiciário, devendo advogados, consultores e, principalmente, franqueadores estar muito atentos a esse fenômeno.

Nos termos da Lei 13.966/19, o sistema de franquia possui três pilares básicos: (i) cessão de uso de marca; (ii) transferência de know-how; e (iii) distribuição de produtos e serviços.

E é neste último pilar que “mora o perigo”.

O conceito tradicional de distribuição envolvia a compra e revenda de produtos, ou seja, o franqueado adquire um produto e revende ao consumidor final ou adquire produtos e insumos para prestar diretamente um serviço ao consumidor final.

Hoje, porém, vemos franqueados, valendo-se de uma marca e de um sistema mercadológico ancorado em know how específico, que acabam por intermediar a prestação de serviços ou a venda de produtos direto da franqueadora para o consumidor final, sem ter uma loja física e até atuando em escritórios ou em home office.

Em alguns desses casos, inclusive, não há pagamento de royalties pelo franqueado à franqueadora, mas uma comissão por esta última ao franqueado (o que muitos chamam, impropriamente, de royalties reversos).

Por conta disso, há quem diga, que esse tipo de relação, ainda que contratada sob a égide de uma franquia, seria caracterizável, na verdade, como representação comercial ou agência, prevista no art. 710 do CC e na Lei 4886/65 porque aqui, tipicamente, o representante intermedia negócios mercantis para o representado.

Ora, os dois tipos contratuais têm semelhanças: a distribuição lato sensu de produtos e serviços, mediante a participação de um terceiro em uma relação vertical (ambos são contratos empresariais de venda indireta).

A grande diferença reside no fato que na representação, diferentemente do que ocorre na franquia, não haveria uma licença de uso de marca e nem a transmissão de know how pelo agente econômico a este terceiro.

Assim, para nós, a intermediação nos contratos de franquia não é aquela dos contratos de representação comercial, justamente porque ancorada na marca e no método de trabalho oriundo do know how da franqueadora, especialmente se essa intermediação não vier de forma isolada porque, muitas vezes, o franqueado atua como uma espécie de consultor do consumidor final, apresentando todas as diferenças, semelhanças, vantagens e desvantagens, de produtos e serviços para, ao final, orientar o consumidor sobre qual produto ou serviço efetivamente adquirir.

Mas qual o risco se um contrato de franquia for considerado judicialmente como de representação?

Dentre várias, uma das mais importantes está no art. 27, alínea “j” da lei da representação comercial que determina o pagamento de indenização ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35 (rescisão por justa causa pelo representado), cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

Somente essa consequência, que pode, na prática, ser muito expressiva e inviabilizar a estrutura do modelo de negócio, já vale um olhar atento de todos quando da formatação de franquias com esse perfil.

Entendemos que a Lei de Franquia – muito mais moderna e adequada ao mercado de hoje (a lei de representação tem um viés forte estatal e trabalhista da época da ditadura) – deve prevalecer aqui, desde que seus três pilares sejam atendidos, mas, como dito acima, nem sempre o Judiciário assim atuará e tal descaracterização pode ocorrer .