Fernando Tardioli, diretor Jurídico da ABF, alerta para os efeitos da decisão do STF que considerou constitucional a cobrança de ISS sobre royalties

Como o ISS é um imposto cobrado pelos municípios, o valor a ser pago depende das alíquotas determinadas pela lei de cada cidade. Ela varia entre 2% e 5% da receita bruta da empresa.

Em meio à pandemia de Covid-19, que fechou o comércio em vários estados brasileiros, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela constitucionalidade da cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os royalties pagos pelas unidades franqueadas às empresas franqueadoras.

A Associação Brasileira de Franchising (ABF), amicus curiae (amiga da Corte) nesse processo que se arrastava há uma década na maior instância do Poder Judiciário, apresentou embargos declaratórios, tentando modificar o julgamento ou modular seus efeitos. Nesta entrevista, o diretor Jurídico da Associação, Fernando Tardioli, explica o assunto e faz um alerta: “até um terço do setor pode deixar de existir com essa decisão, especialmente se não houver modulação”.

O ISS, tal qual o conhecemos, foi instituído pela Constituição de 1967. Sua norma específica veio com o decreto-lei 406, de 1968, e, mais tarde, com a Lei Complementar 56, de 1987, e depois com a Lei Complementar 116, de 2003. Como esse imposto funciona e como afeta o franchising?

O Fisco atribuiu a competência da cobrança do ISS aos municípios e da maneira mais ampla possível. Por isso, a própria nomenclatura é de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza. No entanto, sempre houve uma discussão muito grande de todos os setores da economia sobre a necessidade ou não de recolher esse tributo em certas atividades.

A ABF sempre defendeu que o franchising não estava na lista de atividades passíveis de tributação pelo ISS. É importante dizer que, em tributação, trabalhamos com o princípio da legalidade estrita, ou seja, a administração pública somente pode agir de acordo com o que a lei expressa.

Por que o ISS não deve incidir sobre royalties em uma franquia?
Os contratos de franquia não têm como elemento principal a prestação de serviços pelo franqueador aos seus franqueados. Os contratos de franquia envolvem uma série de outros aspectos, como, por exemplo, transferência de know how, licença de uso de marca, que são os fatores elementares de um contrato de franquia. Então, a lei não pode simplesmente pegar um conceito de direito civil, como é a prestação de serviços, e manipulá-lo para dar a ele a interpretação que deseja, de modo a justificar a cobrança de um determinado tributo. Ainda mais quando se trata de um contrato complexo e de natureza híbrida.

A empresa Venbo Comércio de Alimentos foi uma das primeiras a entrar com recurso contra essa cobrança. Outras empresas, em especial franqueadoras, também entraram na Justiça?
O recurso deles foi usado como leading case. Isso significa que, como tinham vários recursos discutindo o mesmo assunto, a decisão que viesse a ser proferida nesse recurso valeria necessariamente para todos os outros em função do mecanismo da repercussão geral. Tem uma gama enorme de franqueadoras que ajuizaram ações discutindo a constitucionalidade da tributação dos royalties pelo ISS. Algumas empresas entraram com ações e obtiveram liminares para que fizessem o depósito desse imposto em juízo, em valores elevadíssimos. Outras empresas simplesmente entraram com ações judiciais, mas não realizaram o depósito em juízo. E outras tantas sequer ingressaram com ação judicial, porque entenderam que estava pacificada a questão da inconstitucionalidade dessa cobrança sobre royalties recebidos por conta de contratos de franquia.

Quais foram as decisões anteriores ao STF?
Os tribunais, em sua grande maioria, reconheceram a inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre royalties. Cinco tribunais, inclusive o Tribunal de Justiça de São Paulo, chegaram a editar súmulas e pacificar esse entendimento em seus respectivos órgãos especiais. O assunto vinha sendo sedimentado há mais de dez anos no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre royalties. Essas discussões subiram para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que também havia dado sinais favoráveis ao contribuinte. O recurso ficou mais de dez anos no STF aguardando julgamento, com os contribuintes acreditando na jurisprudência que havia se formado, especialmente quanto à impossibilidade de tributar-se a atividade-meio. De repente, há uma ruptura da jurisprudência com a consequente quebra da expectativa do contribuinte que acreditou, até então, no próprio Judiciário.

A decisão do STF surpreendeu o setor, principalmente com a entrada em vigor este ano da nova Lei de Franquias?
Sim, a decisão do STF surpreendeu pela quebra de jurisprudência que tinha dominado a discussão e também com relação à nova Lei de Franquia, que deixou ainda mais clara a natureza do contrato de franquia, que em nenhum momento define a franqueadora como prestadora de serviço, porque, de fato, ela não o é. A franqueadora é uma licenciadora de marca, uma transferidora de know how, de sistema operacional e, em muitos casos, uma fornecedora de produtos. O elemento do suporte é uma atividade-meio para a consecução do objeto do contrato de franquia, mas não é a questão preponderante da relação entre franqueador e franqueado. Essa decisão do STF causa uma enorme insegurança jurídica, porque cria-se um passivo estratosférico para as franqueadoras.

Qual é o entendimento do STF para sustentar que é constitucional a cobrança de ISS sobre royalties?
O STF quebrou a jurisprudência do STJ e dos Tribunais de Justiça e, mais do que isso, deu às costas à sua própria jurisprudência, embora o voto do relator Ministro Gilmar Mendes afirme que não há inovação na jurisprudência do STF com relação a essa decisão. Com o devido respeito, isso não é verdade. Há sim jurisprudência do próprio STF quanto à não incidência do ISS quando não se está diante da atividade-fim, até porque não é só franchising que discute o pagamento de ISS. Vários outros setores discutem. Além disso, o STF jogou todas as operações de franquia em uma vala comum, ignorou as particularidades de cada operação e partiu de uma premissa totalmente equivocada ao afirmar que existe prestação de serviços. E mesmo nos contratos que podem ter algum elemento a ser interpretado como prestação de serviços, isso é irrelevante dentro de todos os outros de um contrato de franquias que, como se sabe, tem natureza híbrida e complexa.

O que o STF levou em consideração para essa decisão?
Dentre outros aspectos, levou-se em consideração o chamado vazio no sistema tributário, conceito pelo qual o contribuinte que não é tributado pelo ICMS, deve ser alcançado pelo ISS. Na nossa visão, isso fere o princípio da legalidade estrita. Não é porque não incide ICMS sobre royalties que tem que incidir ISS. Não cabe aos tribunais e não cabe ao STF fazer a função do legislativo. Muito menos do legislador constituinte. O legislativo cria a lei, o judiciário aplica. Se não existe lei que preveja esse tipo de tributação para um determinado segmento de atividade, que então se crie uma lei em linha com a Constituição para que essa cobrança seja legítima. O fato de figurar na legislação esse vazio tributário, como chamou o STF no acórdão, não autoriza por si só a cobrança.

O que a decisão do STF pode ocasionar no franchising?
Se houver a cobrança dos últimos cinco anos de ISS que deixaram de ser pagos, vão deixar de existir uma série de franqueadoras. Será uma paulada em um setor que responde por 2,6% do PIB (Produto Interno Bruto), gera 1,3 milhão de empregos diretos e é a porta de entrada dos jovens no mercado de trabalho. Essa será a herança maldita das empresas que não recolheram ISS em juízo. Já as empresas que depositaram os valores em juízo, e que tinham a expectativa de receber esses recursos de volta – principalmente neste momento de pandemia, quando há grande necessidade de caixa –, vão ficar sem liquidez para fazer essa travessia.

É possível estimar o valor devido desse tributo e o impacto econômico?
Não existe uma estatística oficial em relação a isso, mas não nos parece demais afirmar que até um terço do setor deixe de existir com essa decisão, especialmente se não houver modulação.

Explique esse pedido de modulação feito pela ABF por meio de embargos de declaração.
Estamos pedindo três coisas. A primeira delas é que seja corrigida a premissa equivocada de que todos os contratos de franquias são iguais e que sempre existe prestação de serviços por parte do franqueador ao seu franqueado. Para isso, pedimos o que chamamos de efeito infringente, que modifica a decisão. Se os embargos de declaração forem recebidos com esse efeito, aí não tem nada que modular, porque simplesmente seria reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre royalties.

E quais são os outros dois pedidos?
Em não sendo reconhecido esse vício, pedimos a modulação dos efeitos da decisão, o que significa que a cobrança passe a existir somente daqui para frente, sem herança maldita. A legislação prevê a possibilidade de modulação em duas situações que ocorram ao mesmo tempo, e nós atendemos as duas: quando há ruptura de jurisprudência e quando há relevante interesse social, dados os impactos econômicos da decisão. Nós estamos falando de um setor muito machucado pela pandemia. O varejo simplesmente parou de funcionar e esse passivo colocará muitas famílias em situação de penúria.

Qual foi o terceiro pedido?
Entendemos que, enquanto esses embargos de declaração não forem julgados, o julgamento não está concluído. Então, estamos pedindo que o STF suspenda a tramitação de todas as ações que cobram ISS no Brasil inteiro, porque os municípios já estão se movimentando para fazer essa cobrança. E tem muitos municípios que já tinham uma série de execuções fiscais ajuizadas, mas que estavam suspensas aguardando a decisão do STF e que agora voltarão com força total.

O que pode acontecer a partir de agora?
O caminho é o das execuções fiscais: penhora de bens, de conta corrente e de faturamento das empresas. Todas essas medidas que atacam o patrimônio das empresas franqueadoras e tiram delas a pouca liquidez que ainda existe para manter a sua folha de pagamentos em dia. Em um cenário como esse, estamos colocando em risco cerca de 1,3 milhão de empregos diretos, sem contar os indiretos. Muitas empresas vão encerrar suas operações porque não têm como sobreviver.

Quando o STF deve se posicionar em relação aos embargos de declaração?
Como existe um pedido infringente, de modificação do julgamento, o ministro relator Gilmar Mendes já abriu vistas para a parte contrária se manifestar sobre o nosso pedido. Depois dessa resposta, vai depender da pauta do STF. É bem possível que, com a eleição deste ano, o julgamento fique para o ano que vem.

O que mais a ABF pode fazer para sensibilizar os ministros do STF?
Estamos no processo como amicus curiae usando todas as medidas que estão ao nosso alcance. Também iniciamos uma grande campanha de mídia em vários jornais e revistas de mobilização chamada “Juntos pelo que é Justo”. Além disso, estamos conversando com um número enorme de parlamentares e de lideranças da sociedade civil para que nos ajudem na sensibilização dos ministros. Não só com quem tem mandato, mas com lideranças históricas que atuam em defesa do empreendedorismo e das micro e pequenas empresas. Temos trabalhado também do ponto de vista acadêmico, publicando trabalhos técnicos em publicações especializadas da área jurídica e mostrando o absurdo da decisão.

Para encerrar, qual é a experiência de outros países com relação a esse tema?
O Brasil é o único do País do mundo – não existe nenhum outro, nem no Leste Europeu, nem na África, nem nas economias mais pobres ou com as piores cargas tributárias – que tribute royalties com serviços. O Brasil é o único país do mundo que ostenta essa desonrosa situação. Isso já foi objeto, inclusive, de uma nota de repúdio emitida pelo Conselho Mundial de Franquias quando a reunião do órgão foi sediada no Brasil. É um título absolutamente vergonhoso para o País.

BREVE TRAJETÓRIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.136 NO STF

10/09/2009
Protocolado no STF o Recurso Extraordinário nº 603.136, que trata da questão da incidência do ISS sobre os royalties.

03/09/2010
STF reconhece a existência de repercussão geral da questão constitucional.

06/01/2011
Associação Brasileira de Franchising (ABF) requer ingresso como amicus curiae.

02/02/2011
Pedido de ingresso da ABF é deferido pelo relator ministro Gilmar Mendes.

29/05/2020
STF nega provimento ao recurso extraordinário.

22/06/2020
ABF apresenta embargos de declaração.