Matéria reproduzida pela revista Franquia & Negócios – Edição 74
Nos últimos anos, muitas empresas do setor de franquia têm se deparado com autoridades tributárias de diversos Estados empenhadas em fiscalizar a inclusão dos royalties de franquia no cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços devido pelo regime de substituição tributária (ICMS ST) por ocasião do fornecimento de produtos a franqueados, mesmo quando essas empresas não exerçam a atividade de franqueadora e tampouco cobrem royalties.
Os fiscais costumam basear as cobranças em Protocolos ICMS emitidos pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), órgão regulamentador que tem, entre outras competências, a de harmonizar as regras do imposto perante os Estados. Além disso, mencionam legislação estadual no sentido de que o ICMS ST deve contemplar todos os supostos custos que recaem sobre os adquirentes das mercadorias de determinado sistema de franquia, ainda que cobrados por empresa diversa da alienante, quando essa é relacionada à franqueadora.
No entanto, em 30 de junho de 2017, a 6ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que royalties pagos à franqueadora não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS ST recolhido por empresa comerciante do mesmo grupo econômico, ao analisar defesa apresentada em ação de cobrança movida pelo referido Estado.
Em linhas gerais, esse tipo de exigência merece ser contestada dado que os royalties de franquia dificilmente se associam às operações mercantis de compra e venda de produtos questionadas pelos fiscais. Tendo em vista que os royalties objetivam remunerar a franqueadora pelo licenciamento de direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, e não a aquisição de mercadorias de fato sujeitas ao ICMS ST, a incidência do imposto sobre esses valores é ilegal e inconstitucional.
Ainda, há que se destacar que royalties de franquia já são tributados pelos Municípios, por estarem sujeitos, em princípio, à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), nos termos do item 17.08 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
A decisão comemorada confirma não só esses pontos, como também que, para fins de cobrança de ICMS ST, os royalties devem ser considerados na fixação da Margem de Valor Agregado (MVA), componente do cálculo do imposto sob a modalidade de substituição tributária que tem como função alcançar o valor de venda das mercadorias ao consumidor final. Como a definição de adequadas MVAs é tarefa dos Estados, quaisquer distorções verificadas pelas autoridades quanto a esse fator de apuração não devem ser atribuídas ao contribuinte.
Diante desse precedente, é importante que as empresas integrantes do setor de franquias estejam atentas a esse tipo de questionamento tributário, sendo interessante avaliar, também, a conveniência de anteciparem medidas judiciais que lhes confiram segurança jurídica, a depender do contexto operacional eventualmente submetido à fiscalização.
(*) Colaborou Juliana Bussade Monteiro de Barros, sócia da área tributária do Dannemann Siemsen Advogados
* Luiz Henrique do Amaral, sócio do Dannemann Siemsen Advogados
