Uma nova edição do Café da Manhã Jurídico, a primeira de 2017, movimentou o Centro de Capacitação e Eventos da ABF ontem (23/2). Gratuito e exclusivo para os associados, o evento tratou do tema “Aplicabilidade e limites das cláusulas de não concorrência nos contratos de franquia”, conforme o que estabelece a Lei de Franquias (8.955/94). O evento foi coordenado por Valério Travain, gerente jurídico da ABF.
Em sua palestra, o advogado Alexandre David abordou sua tese de mestrado que tratou do tema com foco na segurança jurídica. Segundo ele, a cláusula visa proteger a rede franqueada diante da irreversibilidade do know-how, que, quando transferido, não é possível ser devolvido para o franqueador.
Segundo David, a Lei de Franquias não regulamenta efetivamente a questão. “O ponto positivo é que ela dá liberdade às partes”, ponderou, “e nos força a olhar para alguns artigos do Código Civil”, disse. É o caso do artigo 1.147, um dos mais citados pelo palestrante.
Na visão do advogado, territorialidade, tempo e objeto são os três requisitos essenciais da tese para plena aplicação da cláusula de não concorrência. O descumprimento do contrato pelo franqueador, o conhecimento do know-how por parte do franqueado, os elementos da atividade essencial, uniprofissional e a questão “intuitu personae”, que trata de pessoas interpostas pelo ex-franqueado (como parentes ou sócios), para o desenvolvimento da atividade empresarial são os cinco requisitos estratégicos da cláusula de não concorrência. Há, ainda, o requisito de eficiência da cláusula, que se restringe, especificamente, à aplicação de multa e que David propõe “que igualmente seja modulada, ou seja, prevista de acordo com o padrão estabelecido de remuneração do franqueador, o que a gente chama de pagamento de royalties, normalmente, ou de taxas para que se faça uma multa compatível com esses valores, para que ela também, de uma forma modulada, não seja interpretada ou relativizada, ou até mesmo anulada pelo Poder Judiciário”, explicou.
Quanto à atividade essencial, “a finalidade da lei é voltada unicamente para os serviços voltados aos consumidores, de utilidade pública, como a distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos”, afirmou.
Já com relação ao uniprofissional ou mesmo no caso do prévio domínio do know-how, David observou que o uniprofissional tem garantia constitucional e a cláusula de não concorrência não poderia ser aplicada. De acordo com o especialista, neste caso a proposta é que o ex-franqueado seja proibido de manter elementos da marca franqueada no exercício da atividade dele.
Em sua tese, David analisou a jurisprudência brasileira, citando casos em que o STF julgou procedente a cláusula de não concorrência, e a não concorrência no direito norte-americano. Olhando para o direito nos Estados Unidos, quanto à chamada “non-compete clause (NCC)” ou “covenant not to compete (CNC)”, segundo o advogado, a maioria dos tribunais norte-americanos hoje utiliza a tese da razoabilidade, olhando para o contexto, analisando a situação pré e pós-contratual, como ocorre no Brasil. “Eles aplicam os mesmos requisitos essenciais que são utilizados no Brasil”, afirmou.
No estudo, David analisou também dez contratos de franquia de diferentes segmentos e concluiu que há muitas falhas quanto à clausula de não concorrência. Segundo ele, todas as cláusulas analisadas tinham fragilidades que poderiam considerá-las vulneráveis ou abusivas. “É preciso haver a modulação da cláusula, baseada nos requisitos essenciais, estratégicos e de eficiência”, concluiu.
Foto: ABF/Divulgação
